发表: 2008-12-27 08:34 | IP已记录

一， 合同的效力，合同的有效和无效，以及合同效力的冲突。
（一）合同的效力
     1、《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。（对合同生效的通俗理解）。
     法律行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定（具体的例子：如建筑招投标合同应办理备案登记）。
         2、代理人行为的效力。《合同法》第四十八条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
      相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。（案例说明）
      3、表见代理权。《合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。  《合同法》第五十条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。（在代理权终止时要及时告知相对人，否则承担不利的后果，案例解释）
    （二）合同无效：
     1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
     2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
     3、以合法形式掩盖非法目的；
     4、损害社会公共利益；
     5、违反法律、行政法规的强制性规定。
        （三）合同的变更与撤消权。
《合同法》第五十四条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
     （1）因重大误解订立的；
     （2）在订立合同时显失公平的。
     一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
（四）有效合同的冲突
（1）后合同优于先合同。
（2）备案的招标合同优于其他的合同。
二， 司法解释关于建筑施工合同无效的几种情况。其中讲述什么是
司法解释，围绕以下几种情况讲具体事宜。
（一） 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（例
外的情况，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。 ）
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名
义施工； （现实中挂靠行为）。
      （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 
三， 建筑施工合同无效的后果；
（一）收缴当事人已经取得的非法所得。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
（二）做好了也该付款。建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
（三）做不好的情况处理。工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： 
      （1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； 
      （2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 
       （3）因建设工程不合格造成的损失，“发包人有过错的”，也应承担相应的民事责任。
四， 关于垫资的注意事项。（垫资可以得到支持）
1、对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫
资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 
2、当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 
        3、当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
五， 关于建筑施工合同的解除。解除是在一定条件下是发包方和承
包方的权利。主要的几种情况：
（一）承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，可以得到支持。 
        （1）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； 
         （2）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； 
        （3）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（4）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。  
     （二） 发包人具有下列情形之一，承包人请求解除建设工程施工合同的，可以得到支持。 
       （1）未按约定支付工程价款的； 
      （2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； 
      （3）不履行合同约定的协助义务的。 
       （三）合同解除不再履行。解除后的处理情况如下：
1、经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；
2、已经完成的建设工程质量不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； 修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 
       3、因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。 （可讲解解除的原因）
 六，建设工程关于竣工验收和实际竣工日期的注意事项。
（一）在合同中约定发包方收到竣工报告后多少日内对工程实施验收并提出书面的结果；如果发包方不按时组织验收或不提出验收的结果，视为工程达到合同约定的标准。
（二）在施工最后阶段准备好竣工通知，要求验收；将通知送达
发包方，并取得有效的送达凭证；
   （三）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； 
        （四）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（要明确合理的验收期间，最好在合同和其他补充协议中约定） 
       （五）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。（要有发包人占有使用的证据） 
 七，发包人承担造成建设工程质量缺陷责任： 
        （一）提供的设计有缺陷； 
        （二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准； 
       （三）直接指定分包人分包专业工程； 
       承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。 
      （四）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 
 八，关于欠付工程价款利息计付标准及计算利息的时间。
（一）利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 
      （二）利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： 
        （1） 建设工程已实际交付的，为交付之日； 
       （2） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； 
        （3） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为起诉之日。
  九，关于工程量的争议。
（一） 按照施工过程中形成的签证等书面文件确认工程量（即工
程进度确认书面文件），应有发包方有效的签字或盖章。
（二） 承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件
证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量（可评估已做工程量）。 
  十，关于工程竣工结算注意事项。
     （一）司法解释的20条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款。 这就需要我们注意。

发表: 2008-12-27 08:35 | IP已记录

1、在施工合同中约定竣工结算的时间以及结算文件送达后答复期。 2、在工程竣工前预备好竣工结算文件。 3、在工程竣工的同时向发包方送达全部的竣工结算文件，并取得有效的送达回证，以证明我们送达的效力；需要特别注意的是送达回证上应明确结算的范围和送达结算材料的页数。 （二）关于发包方对竣工结算的异议处理。  1、要在施工合同约定提出异议的期限（一般和答复期一致）。  2、要在施工合同中约定提出异议要针对承包人竣工结算文件的 提出具体的不合理事项。如果异议的内容不明确视为没有提出异议和没有答复，应以承包方竣工结算文件作为工程价款的依据。 3、在施工合同中约定提出异议后解决的期限；约定如果发包方在规定的期限不解决的，以承包方的送达的工程竣工结算文件作为工程价款的结算的依据。？ 十一，关于签订施工合同的技巧。 1、尽量首先在主合同中明确，但客观上有困难。 2、巧用补充协议弥补主合同的遗憾，及时针对发生的事宜达成补充的协议。   十二，关于施工合同中承包人的几项特殊权利 （一）、顺延工期权和要求赔偿停工、窝工损失权。 《合同法》第二百八十三条规定：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工 程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。 《合同法》第二百八十四条规定：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。        （二）、对建筑工程主张优先受偿权。 《合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 具体的操作有司法解释。2002年6月20日最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（例子说明）          1、优先权对抗他权。认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。         2、优先权不能对抗的他权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。       3、优先权的范围。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。         4、主张优先权的时机。承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。否则视为放弃优先权。      5、优先权实现途径。 一是双方协商折价。 二是通过诉讼主张优先权，并要求法院对建筑物诉讼保全，在执行过程中对建筑物拍卖，拍卖款优先清偿建筑工程款。 十三，合同履行过程中适当行使防范风险的抗辩权。抗辩权是合同一方当事人在符合法律规定的条件时对抗对方当事人，暂时拒绝履行（中止）义务的权利，有以下几种抗辩权：   （一）同时履行抗辩权。《合同法》第六十六条规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。     （二）先履行抗辩权。《合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。      （三）不安抗辩权。〈合同法〉第六十八条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：      （1）经营状况严重恶化；（如资不低债。）      （2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；      （3）丧失商业信誉；      （4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。     “ 行使不安抗辩权必须注意的事项”： 1、要及时发现对方履行能力的明显降低；同时要收集对方经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金，以逃避债务，丧失商业信誉，有丧失或者可能丧失履行债务能力的确切证据。如果没有确切的证据证明对方有前述情况的存在，中止履行会承担违约责任。    2、在证据收集到后及时 将中止履行通知以书面的形式送达对方；并取得送达凭证。 3、在中止履行的通知中要求对方在一定期限内（该期限应当合理）提供适当担保。可以以物抵押、质押，也可由对方提供其他人作保证。 4、在对方提供了适当的担保后应当恢复履行。 5、中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

发表: 2009-07-25 10:47 | IP已记录

      合同是整个工程的前提，合同签订的好坏，直接关乎着我们施工方的利益。